1.Introducción

El tráfico ilícito de personas ha generado una gran actividad legislativa en el plano universal, regional y nacional. En efecto, se han aprobado diversos instrumentos jurídicos para combatir este fenómeno, siendo el más importante −en el ámbito internacional− el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire (en adelante, Protocolo). Por otro lado, en la legislación uruguaya cabe destacar la Ley N.º 18.250 (Ley de Migraciones) y la Ley N.º 19.643 (Ley de Prevención y Combate de la Trata de Personas. Modificaciones al Código Penal). El presente artículo académico tiene por objeto estudiar –precisamente– esa normativa, con la finalidad de determinar qué se entiende por tráfico ilícito de migrantes. A los efectos de arribar a este objetivo general, se plantean como objetivos específicos: a) determinar el marco jurídico aplicable al tráfico ilícito de migrantes y b) analizar las definiciones normativas sobre este fenómeno, identificando los elementos que las integran.

2.Marco teórico

La migración es un fenómeno social que ha generado prosperidad a lo largo de la historia de nuestra especie, por lo que no debemos confundirla con el tráfico ilícito de migrantes. Este último fenómeno constituye una actividad criminal que ocurre en el contexto de la migración. En efecto, el tráfico ilícito de personas es un importante negocio del crimen organizado que afecta al mundo entero. Algunos países se caracterizan por ser donde se origina este proceso, mientras que otros son países de tránsito o destino. Y esta actividad criminal afecta las relaciones internacionales de dichos países, así como su seguridad y economía.

La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés) (2018) ha llegado a identificar –a escala global– las treinta principales rutas de contrabando de migrantes, a través de las cuales se llegó a traficar a un mínimo de 2.5 millones de personas en 2016, generando entre U$S 5.5 y 7 billones de ganancias[¹]. Esta situación internacional no le es ajena al Uruguay, donde el tráfico ilícito de personas constituye una realidad latente, a pesar de encontrarse bastante invisibilizada.

Una buena parte de la literatura en la materia analiza el tráfico ilícito de migrantes como una amenaza para la seguridad o una actividad lucrativa. En este ámbito, los migrantes son considerados objetos atrapados por organizaciones criminales. Estos autores se enfocan en la organización y en el modus operandi de los traficantes, dividiendo el proceso de tráfico ilícito en tres etapas: a) el reclutamiento de los migrantes en sus países de origen; b) el traslado de los migrantes hasta los países de destino; y c) su integración en los países de destino (Salt y Stein, 1977). Por otro lado, hay quienes se centran en la voluntad, motivación y experiencia de los migrantes en este proceso (Van Liempt y Doomernik, 2006). El proceso de tráfico ilícito suele comenzar con la decisión del migrante, o de su comunidad, de buscar nuevos horizontes. En algunos países, la migración es considerada parte de la identidad social, constituyendo la vía necesaria para escapar de la pobreza y alcanzar la prosperidad. Asimismo, la familia y los amigos son parte importante de esta ecuación, ya que –en reiteradas ocasiones– son quienes pagan las tarifas exigidas por los traficantes, esperando un retorno de su inversión (UNODC, 2019).

Para comprender la dinámica del proceso de tráfico ilícito de migrantes, es necesario tener presente que los migrantes brindan su consentimiento para ser traficados. Existe una relación transaccional entre los migrantes –que buscan trasladarse a otro país–, y los traficantes –cuyo objetivo es obtener ganancias– (UNODC, 2019). Aquí radica la principal diferencia entre las dos figuras penales que conforman los delitos migratorios (tráfico de personas y trata de personas). A pesar de que existen varias diferencias entre el tráfico ilícito de migrantes (smuggling of migrants) y la trata de seres humanos (human trafficking o trafficking in persons), la principal de ellas reside en el consentimiento. La migración clandestina requiere el consentimiento del migrante, mientras que la trata implica una situación de explotación por lo que el consentimiento de la víctima es irrelevante.[²]

Si bien los migrantes no son víctimas de los traficantes, los mismos son personas extremadamente vulnerables. Téngase presente las condiciones en las que se encuentran: están lejos de su país de origen, generalmente en un país –de destino o de tránsito– en el que nunca han estado; muchos no hablan el idioma, ni conocen la cultura ni la logística del país en el que se encuentran. A estas causas de vulnerabilidad se suma su dependencia hacia los traficantes y el temor de contactar a las autoridades locales, lo que aumenta el riesgo de sufrir abusos (UNODC, 2019). De hecho, muchos pierden sus vidas durante el trayecto o son víctimas de otros delitos. Por ejemplo, en 2017, un mínimo de 382 migrantes fueron víctimas de homicidio. Otros delitos que sufren los migrantes son –por ejemplo– abuso sexual, fraude, privación de libertad, trato inhumano o degradante y extorsión (UNODC, 2018).

Las mujeres y niñas son las que corren un mayor riesgo de sufrir violencia sexual, ya sea a manos de los propios traficantes, otros migrantes, funcionarios corruptos u otros criminales. Como se afirma en el Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la violencia contra las trabajadoras migratorias de 2019, entre el 60% y el 80% de las mujeres y las niñas migrantes que se trasladan a Estados Unidos de América pasando por México son víctimas de violación, mientras que ese número aumenta hasta un 90% a lo largo del corredor del Mediterráneo central de camino a Italia. En América del Sur, Bolivia y Chile han identificado a los delitos migratorios como la segunda área criminal de mayor prioridad e incidencia, luego del narcotráfico. Además, ha existido un significativo aumento de los flujos migratorios, en general procedentes de Haití y Venezuela hacia los países sudamericanos y de Honduras, Guatemala y Venezuela hacia Norteamérica (Catarino et al, 2021).

La República Oriental del Uruguay no es ajena a esta realidad. Cabe mencionar la reciente operación Montecristo, a través de la cual se logró desmantelar a una organización criminal transnacional dedicada al tráfico de migrantes cubanos. Los victimarios captaban a las personas objeto del tráfico en La Habana, donde les ofrecían la posibilidad de viajar a Uruguay. Algunos viajaban a Uruguay con la intención de permanecer allí, mientras que para otros representaba un país de tránsito, siendo su país de destino Estados Unidos de América. Desde Uruguay también eran enviados los pasaportes cubanos originales por correo privado a México o Perú para la confección del documento apócrifo, para luego ser devueltos al interesado (Ministerio del Interior de la República Oriental del Uruguay, 2021).

3.Marco jurídico

3.1.Instrumentos jurídicos internacionales

Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó, el 10 de diciembre de 1948, la Declaración Universal de Derechos Humanos, consagrando en ella el derecho de las personas a emigrar. En efecto, en su artículo 13, establece que “Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”.

Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada también como Pacto de San José de Costa Rica, reconoce el derecho de circulación y residencia en su artículo 22. Este instrumento jurídico internacional fue ratificado por Uruguay, a través de la Ley N.o 15.737, promulgada el 8 de marzo de 1985.

Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven. Este instrumento jurídico internacional fue adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas –en su resolución 40/144– el 13 de diciembre de 1985. Consagra derechos para los migrantes, como la igualdad ante los tribunales y todos los demás órganos y autoridades encargados de la administración de justicia, el derecho a manifestar la religión propia o las creencias propias, el derecho a transferir al extranjero sus ganancias, el derecho a reunirse pacíficamente, el derecho a afiliarse a un sindicato, entre otros (arts. 5.1 y 8).

Convenio N.º 97 sobre los trabajadores migrantes (revisado). La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, luego de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la revisión del Convenio sobre los trabajadores migrantes (1939), adoptó un nuevo convenio, denominado “Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado)”.

A través de este convenio, los Estados miembro asumen distintas obligaciones, siendo una de ellas “mantener un servicio gratuito apropiado, encargado de prestar ayuda a los trabajadores migrantes y, especialmente, de proporcionarles información exacta, o a cerciorarse de que funciona un servicio de esta índole” (art. 2).

Convenio N.º 143 sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias). La OIT adoptó, con fecha 24 de junio de 1975, el presente convenio. Este instrumento jurídico establece distintas obligaciones para los Estados Parte, incluyendo la de determinar si en su territorio se encuentran trabajadores migrantes empleados ilegalmente y si existen movimientos de migrantes con fines laborales, en los cuales los migrantes se vean sometidos a condiciones que violen instrumentos internacionales o la legislación nacional; así como a adoptar todas las medidas necesarias a los efectos de combatir las migraciones clandestinas.

Un punto a destacar de este instrumento es que define que se entiende por trabajador migrante: “comprende a toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia; incluye también a toda persona admitida regularmente como trabajador migrante” (art. 11, núm. 1).

Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990. Uruguay ratificó este convenio, a través de la Ley Nº 17.107, el 21 de mayo de 1999. Consta de nueve partes, estando la primera referida al alcance del convenio y las definiciones que se establecen a los efectos de poder aplicar el mismo. Conviene destacar especialmente la parte III, referida a los “Derechos humanos de todos los trabajadores y de sus familiares”, en donde se establece –por ejemplo– el derecho a profesar o adoptar la religión o creencia de su elección.

Resolución 54/138: Violencia contra las trabajadoras migratorias. En esta resolución, de 17 de diciembre de 1999, la Asamblea General de las Naciones Unidas formuló distintas recomendaciones a los Estados Miembros, instándolos a que intensificaran el trabajo que venían realizando para proteger y promover los derechos de las trabajadoras migrantes.

Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. La Asamblea General de las Naciones Unidas tomó la decisión de celebrar la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, la que se llevó a cabo entre el 31 de agosto y el 8 de setiembre de 2001, en Durban, Sudáfrica. Esta conferencia dio lugar a un documento final conocido como Declaración y Programa de Acción de Durban, el cual representa un marco integral para abordar el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia.

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la resolución 55/25 –del 15 de noviembre de 2000– aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (en adelante, la Convención), con la finalidad de promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente ese tipo de delincuencia. Como sostiene Pérez Cepeda (2004), su principal objetivo no es frenar la expansión de las mafias de tráfico de personas, sino lograr desmantelar las organizaciones criminales de mayor o menor envergadura. El ámbito de aplicación de esta convención abarca la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de los delitos de participación en un grupo delictivo organizado, blanqueo del producto del delito, corrupción, obstrucción de la Justicia y todos los delitos cuya pena de privación de libertad máxima sea de al menos cuatro años o con una pena más grave, cuando esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado.

Los conceptos de grupo organizado y transnacional, definidos por la Convención, resultan imprecisos y amplían el ámbito de aplicación de la misma a supuestos que deberían quedar fuera de ella. Su artículo 2 se refiere a grupo organizado como un “grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúen concertadamente […] con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. Este concepto incluye a grupos de estructura básica y escasos medios.

Por otro lado, define el carácter trasnacional en su artículo 3.2, estableciendo que los traslados dentro de las fronteras internas de un Estado tienen tal naturaleza cuando:

Una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; […] entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o […] tiene efectos sustanciales en otro Estado.

Además, establece un conjunto de medidas que buscan intensificar la lucha contra la delincuencia organizada transnacional que Rodríguez Hita (2010) agrupa en dos categorías diferentes: por un lado, las medidas específicas a cada actividad delictiva (medidas para combatir el blanqueo de dinero, como la supervisión del cliente por parte de las instituciones financieras, etc.) y, por otro, un extenso elenco de medidas genéricas que son aplicables a todos los delitos previstos en el artículo 3 de la Convención (decomiso e incautación del producto del delito, extradición, asistencia judicial recíproca, técnicas especiales de investigación, entre otras).

Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Niños. En la conferencia política de alto nivel para la firma de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos –celebrada en Palermo–­­ es que se aprueba el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Niños. La presencia cada vez mayor de la trata de seres humanos en el ámbito de la delincuencia organizada transnacional justifica la aprobación de este protocolo adicional, que complementa la Convención. Es el instrumento jurídico más importante de Naciones Unidas sobre la trata de personas, porque es el único instrumento universal que aborda todos los aspectos de la trata y es el primero en plasmar formalmente la diferenciación entre trata de seres humanos e inmigración clandestina.

A pesar de que esta diferenciación comenzó a desarrollarse en los trabajos de Viena de 1988, se instala a nivel internacional en los años noventa en el contexto de la práctica policial internacional (Interpol), a los efectos de asignar competencias en la lucha contra la criminalidad organizada, priorizando el control de la inmigración clandestina. Es decir, la prioridad política de los Estados es puesta en controlar los flujos migratorios ilícitos, debido a la preocupación que desata el aumento de la migración ilícita.

Protocolo contra el tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. El 15 de noviembre de 2000 se aprueba otro protocolo complementario de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, pero este último tiene como finalidad la prevención y represión del tráfico de migrantes. Por ende, la Convención se encuentra complementada por dos protocolos que están dirigidos respectivamente a la prevención y a la represión del tráfico de migrantes y de la trata de personas, siempre que el crimen sea de naturaleza transnacional e intervenga un grupo organizado. Los Estados Miembro no pueden adherirse a ninguno de los protocolos, sin antes adherirse a la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

Este protocolo es la herramienta jurídica internacional más importante en la lucha contra el tráfico ilícito de migrantes, siendo el único instrumento universal que aborda todos los aspectos de este fenómeno. En el propio preámbulo del protocolo se afirma esta intención: “Habida cuenta de que, pese a la labor emprendida en otros foros internacionales, no existe un instrumento universal que aborde todos los aspectos del tráfico ilícito de migrantes, y otras cuestiones conexas”.

Como se verá más adelante, este protocolo define el concepto de tráfico ilícito de migrantes y establece la obligación de penalizar esta conducta. Asimismo, se exige a los Estados criminalizar la conducta de “la habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en un país sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en él, recurriendo a medios ilegales” (art. 6), con la finalidad de obtener un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Además, obliga a los Estados a penalizar la creación, facilitación, suministro o posesión de un documento de viaje o de identidad falso cuando ello se hace con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes. El Protocolo no busca que se criminalice a los migrantes irregulares, sino a quienes los trafican. En efecto, el artículo 5 del Protocolo establece que “Los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas en el artículo 6 del presente Protocolo”. Y las conductas a las que refiere dicho artículo son: a) el tráfico ilícito de migrantes, b) la creación de un documento de viaje o de identidad falso, c) la facilitación, el suministro o la posesión de tal documento, y d) la habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en ese Estado, recurriendo a los medios mencionados por el Protocolo.

Por último, cabe destaca que uno de los propósitos de este protocolo es promover la cooperación entre los Estados Partes, con el fin de combatir el tráfico ilícito de migrantes. Al tratarse de una actividad criminal de naturaleza transnacional, resulta evidente que se necesita la cooperación de todos los Estados para enfrentarla.

3.2.Instrumentos jurídicos regionales

Acuerdo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes entre los Estados Partes del Mercosur, la Republica de Bolivia y la Republica de Chile. El Acuerdo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes entre los Estados Partes del Mercosur, la Republica de Bolivia y la Republica de Chile (en adelante, Acuerdo), suscrito el 16 de diciembre del 2004, sigue la línea del Protocolo y tiene como finalidad “prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación e intercambio de información entre los Estados partes con ese fin” (art. 1).

A los efectos del presente trabajo académico, conviene destacar que se definen los conceptos de tráfico ilícito de migrantes, entrada ilegal[³] y documento de identidad o de viaje falso, en los mismos términos utilizados en el Protocolo. Se establece la obligación de los Estados partes de tipificar el tráfico ilícito de migrantes, así como las conductas conexas (por ej., la creación de un documento de viaje o de identidad falso). Al igual que en el Protocolo, se exonera a los migrantes irregulares de la responsabilidad penal por dichas conductas (art. 5). Sin embargo, el Acuerdo califica a los migrantes como “víctimas”, cuando el Protocolo los considera objetos del tráfico. Otra diferencia es que el Acuerdo agrega, en su art. 5, que la exención de responsabilidad penal de los migrantes será “sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes y de la potestad de enjuiciamiento penal de las partes”.

3.3.Instrumentos jurídicos nacionales

Constitución de la República Oriental del Uruguay

El artículo 37 de la Constitución de la Republica establece que:

Es libre la entrada de toda persona en el territorio de la República, su permanencia en él y su salida con sus bienes, observando las leyes y salvo perjuicios de terceros. La inmigración deberá ser reglamentada por la ley, pero en ningún caso el inmigrante adolecerá de defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad.

Recuerda Martins (2014) que el primer inciso del citado artículo tiene su origen en la Constitución de 1830, pero que en esta decía “su salida con sus propiedades, observando las leyes de policía y salvo perjuicios de terceros”. Por otra parte, el segundo inciso fue incorporado recién en 1934.

Ley N.º 18.250: Ley de Migraciones

Esta ley, publicada en el Diario Oficial el 17 de enero de 2008, establece un marco normativo unificado en materia migratoria. Como afirma Sandonato de León (2008), “La nueva norma no constituye una disposición de tabula rasa, sino que, en líneas generales, se encuadra dentro de la política migratoria tradicional del Uruguay” (p. 209). Pero, a los efectos del presente trabajo, lo más relevante de esta ley es que agregó por primera vez en la legislación uruguaya los denominados delitos migratorios, es decir, los delitos de tráfico de personas y trata de personas.

Ley N.º 19.643: Ley de Prevención y Combate de la trata de personas. Modificaciones al código penal

Esta ley fue promulgada por Uruguay en cumplimento de los compromisos asumidos en relación con distintas convenciones internacionales y regionales de derechos humanos, especialmente el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niñas. En la Exposición de Motivos del proyecto de ley se afirmó que:

Tal como surge del propio nombre dado al proyecto, se ha entendido necesario abordar en forma integrada la trata de personas y la explotación de personas, dada que esta última constituye el fin de la trata y el sentido mismo en base al cual se capta, moviliza y somete a las personas. La explotación de personas, exista o no una movilización interna o internacional de personas constituye, por sí misma, una forma intolerable de utilización de las personas, que requiere una respuesta integral y articulada por parte del Estado.

El proyecto de ley, enviado por el Poder Ejecutivo al Parlamento, implicó un gran trabajo interinstitucional en el que participaron organizaciones sociales y se recibió el apoyo de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Por lo tanto, se trata de una elaboración colectiva que recoge tanto el consenso del Estado como el de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la materia. Cabe destacar que el Senado de la República creó la Comisión Especial para el Análisis del Estado de Situación de la Trata de Personas en el Uruguay y la Generación del Correspondiente Marco Legislativo de la Cámara de Senadores, a los efectos de estudiar el proyecto de ley, el cual fue aprobado por unanimidad en la Cámara Alta y consiguió amplios consensos en la Cámara de Diputados.

La ley N.º 19.643 representa el mayor avance normativo en la lucha contra la trata de personas en Uruguay. Como afirma la Asociación Civil El Paso (2020), esta ley:

Fue elaborada claramente desde la perspectiva de derechos humanos y establece con claridad la primacía de la interpretación favorable a las víctimas […]; define el concepto de trata, incluyendo distintas modalidades; reconoce variedad de derechos de las víctimas; crea el Consejo Nacional de Prevención y Combate a la Trata y la Explotación de Personas […], crea el sistema interinstitucional de respuesta, establece competencias y responsabilidades de los sectores tanto en el territorio nacional como en las misiones y oficinas consulares, y define regulaciones para el acceso a la justicia, entre otras (p. 58).

4.Creación del concepto ‘tráfico ilícito de migrantes’

Una primera definición sobre tráfico ilícito de migrantes la encontramos en el artículo 3 lit. a) del Protocolo, que resulta ser —prácticamente– idéntica a la prevista en el Acuerdo (art. 2.1):

Por "tráfico ilícito de migrantes" se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.

Dicha definición constituye la base fundamental del delito de tráfico ilícito de migrantes que han de tipificar y sancionar los Estados parte en su Derecho interno, en aplicación a lo establecido en el art. 6 del Protocolo y el art. 4 del Acuerdo.

En el Derecho uruguayo, hay dos definiciones de tráfico ilícito de migrantes. La primera, en orden cronológico, se encuentra inserta en el delito previsto en el artículo 77 de la Ley N.º 18.250:

Quien promoviere, gestionare o facilitare de manera ilegal el ingreso o egreso de personas al territorio nacional por los límites fronterizos de la República, con la finalidad de obtener un provecho para sí o para un tercero, será castigado con una pena de seis meses de prisión a tres años de penitenciaría. Con la misma pena será castigada toda persona que en las mismas condiciones favoreciera la permanencia irregular de migrantes dentro del territorio uruguayo.

La segunda es la contenida en el lit. c) del art. 4 de la Ley N.º 19.643:

Se entiende por tráfico de migrantes la facilitación de la entrada o permanencia ilegal de una persona a un país del cual no sea nacional o residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de otro tipo.

De la lectura de dichas normas, puede deducirse que el concepto de tráfico ilícito de migrantes se encuentra integrado por distintos elementos que se analizan a continuación.

4.1.Elementos objetivos

Bien jurídico protegido. Este tema ha sido muy debatido por la doctrina, pudiéndose identificar cuatro posiciones al respecto.

• Una primera posición sostiene que el bien jurídico protegido es el interés del Estado en controlar los flujos migratorios. Es decir, el único bien jurídico tutelado es la soberanía del Estado, porque la ejecución del ilícito supone incumplir las normas que regulan el normal tráfico de migrantes. (Villacampa Estiarte, 2016; Gómez López y Muñoz Sánchez, 2017; Lafont Nicuesta n.d. y Daunis Rodríguez, 2017; Monage Fernández, 2017; Santana Vega, 2015; Muñoz Conde, 2017; Gajardo Orellana y Torres Figueroa, 2011).

• Otra posición, sostenida por Mardones y Fernández (2015), entiende que este delito vulnera la dignidad humana. Según esta posición, el tráfico ilícito de migrantes implica la cosificación de los mismos, anulando su condición de seres libres.

• Rodríguez Mesa (2001) considera que el tráfico ilícito de personas vulnera un bien jurídico de naturaleza colectiva, ya reconoce a los extranjeros como un colectivo de ciudadanos, cuyos derechos protege la figura penal en cuestión. En esta línea de pensamiento, se encuentra el autor español Serrano Piedecasas (1999), quien entiende que el tipo penal tutela los derechos y libertades de los migrantes, los cuales se verían vulnerados en el tráfico ilícito, debido a que la situación administrativa en España impediría el goce efectivo de los mismos.

• Por último, hay quienes entienden que este delito tiene un carácter pluriofensivo. En esta línea de pensamiento, se encuentra Maldonado Fuentes (2012), quien sostiene que el tráfico ilícito de personas atenta contra intereses individuales y colectivos. El citado autor afirma que, al configurarse esta actividad criminal, se produce una violación a la generalidad de los derechos de los migrantes. Los extranjeros se encontrarían en una situación de especial vulnerabilidad, al tener un menor acceso efectivo al ejercicio de sus derechos.

Salinero Echeverría (2019) también entiende que el tráfico ilícito de migrantes pone en peligro intereses individuales y colectivos. En palabras del autor, “se trataría de los derechos individuales de los extranjeros inmigrantes como víctimas, y el orden público como bien colectivo, cuyo padecimiento corresponde a la sociedad en su conjunto” (Salinero Echeverría, 2019, p. 1028).

En la doctrina vernácula, Fleitas (2015) se ha afiliado a esta posición, entendiendo que se tutela tanto el derecho que tiene el Estado a controlar los flujos migratorios como los derechos individuales de los migrantes, entre los que destaca la vida, la salud, la integridad, la libertad individual y “la propia dignidad”. La Corte Suprema de Justicia de Colombia también ha sostenido que se trata de un delito pluriofensivo, al entender que vulnera la autonomía de la voluntad y la soberanía del Estado. En palabras de la Corte:

Sin lugar a dudas, se trata de un delito pluriofensivo, pues si bien el legislador presume que se pone en peligro la autonomía y libertad del individuo traficado, lo cierto es que también atenta contra la soberanía del Estado, en cuanto comporta violación de las normas legales que regulan el ingreso al país y salida del mismo. No obstante, el legislador colombiano en ejercicio de la facultad de configuración enmarcada dentro de una especial política criminal, en tratándose (sic) del tráfico de migrantes dio prevalencia al bien jurídico de la autonomía personal (Sentencia 25.465/2006).

No pueden compartirse las últimas tres posiciones. En primer lugar, porque el concepto de dignidad es demasiado impreciso como para configurar un bien jurídico. Asimismo, debe tenerse presente que la dignidad humana se encuentra inserta en todos los bienes jurídicos personales, debido a que en todos ellos el sujeto pasivo sufre la violación de sus derechos (Fascioli Caorsi, 2021). Cerezo Mir (2004) tampoco concibe a la dignidad humana como un bien jurídico, sino como un principio material de justicia que cumple la función de valorar la legitimidad de la norma jurídica.

Estos autores parecen confundir el tráfico ilícito de personas con la trata de seres humanos. En efecto, la cosificación es una característica de la trata de personas y no del tráfico ilícito de migrantes. Como señale ut supra, en la trata las víctimas son convertidas en una mercancía, y por eso, su consentimiento es ineficaz. Pero no podemos considerar a los migrantes como víctimas, porque eso implicaría afiliarse a un discurso hipervictimizador, sacrificando la autodeterminación de esas personas que quedan sin reconocimiento a la hora de emigrar o de decidir acerca de su vida (Fascioli Caorsi, 2021).

Si bien es cierto que, durante el traslado, los migrantes pueden sufrir la violación de algunos de sus derechos, esto no siempre ocurre. Y en caso de que ocurra, podremos estar ante un concurso de delitos. Por ejemplo, si uno de los traficantes abusa sexualmente de una persona migrante, deberá responder penalmente por el delito tráfico de personas y por el delito de abuso sexual, generándose un concurso de delitos. Si quien cometió el abuso sexual fue otro migrante, entonces estaremos ante dos sujetos activos distintos: el traficante deberá responder penalmente por el delito de tráfico de personas y el migrante por el delito de abuso sexual.

En definitiva, el tráfico ilícito de migrantes vulnera la soberanía de los Estados, al incumplirse las normas impuestas por esté en materia de migración, afectando el normal flujo migratorio.

Sujeto activo. Se trata de un sujeto activo simple, común o no calificado, ya que cualquier persona puede cometer este delito. Si bien las redes de tráfico ilícito de migrantes pueden llegar a involucrar a una gran cantidad de victimarios, es un delito monosubjetivo, porque no requiere la coparticipación criminal. En efecto, se suele asumir –erróneamente– que el tráfico ilícito de personas solo puede existir con la participación de organizaciones criminales transnacionales jerárquicamente organizadas, cuando en realidad existen una gran cantidad de pequeños grupos delictivos, así como personas individuales, que se dedican a esta actividad. Estos actores son conocidos con diferentes nombres en distintas regiones (coyotes, polleros, entre otros) (Organización Internacional para las Migraciones, 2012).

Según la OIM (2012) el tráfico ilícito de migrantes puede adoptar diferentes grados de organización, presentándose –en el mayor nivel–:

como un sistema intermediario en la industria de la migración, a través de empresas comerciales supuestamente legales (agencias de viaje, compañías de danza y teatro, empresas de moda, entre otras), pero que son creadas para facilitar, de forma ilícita, el movimiento de personas (p. 29).

Según el grado de organización que presenten los traficantes, pueden clasificarse en tres grupos (OIM, 2012): a) Traficantes ocasionales. Se trata de personas que brindan un servicio específico (por ej., el transporte para cruzar la frontera). Es decir, son operadores que residen en las zonas fronterizas y utilizan sus propios medios de transporte (entiéndase botes, taxis o camionetas) para trasladar a una persona o pequeños grupos. b) Pequeños grupos criminales. Los pequeños grupos criminales cuentan con una logística más considerable que la de los traficantes ocasionales, pero su organización es menos compleja y profesional que la de las organizaciones delictivas transnacionales. c) Organizaciones delictivas transnacionales. Se trata de importantes redes criminales que se encargan de todo el proceso del tráfico, desde el suministro de documentos de viaje falsos o robados, pasando por el transporte, hasta el alojamiento en los países de tránsito y destino. En ocasiones estas organizaciones realizan simultáneamente con el tráfico de migrantes otras actividades delictivas (por ej., tráfico de drogas y/o armas). Por último, conviene destacar que, a veces, estos grupos “subcontratan” a otras organizaciones o personas.

Los traficantes a pequeña escala generalmente se encargan de toda la operación; pero cuando se trata de grandes redes de tráfico, podemos identificar una clara división de trabajo entre los sujetos involucrados. La UNODC (2011) identifica los siguientes roles:

• Coordinadores u organizadores. Actúan como los gerentes de una empresa, ya que son los responsables de la operación. En efecto, ellos dirigen y supervisan todo el proceso, pudiendo contratar a otros individuos para participar del mismo. Una operación de tráfico puede estar organizada por un solo coordinador/organizador o por varios actuando en colaboración. Suele ser difícil reunir suficiente evidencia en contra de estos sujetos, porque –por lo general– contratan “empleados”, que son quienes asumen un mayor riesgo a ser detenidos por las autoridades.

• Captores. Son quienes ofrecen el “servicio” y entablan un contacto directo con los futuros migrantes. En muchos casos, los captores logran reclutar a los migrantes desinformándolos sobre el proceso migratorio y las condiciones en el país de destino, aprovechándose de su vulnerabilidad. Ellos suelen residir en el país de origen o tránsito, hablar con fluidez la lengua materna de los migrantes e incluso puede que los conozcan personalmente. Y, en ocasiones, contratan los “servicios” de otras personas, que les brindan información sobre dónde encontrar a potenciales migrantes. Los captores también pueden cobrar tarifas iniciales por el traslado.

• Transportistas o guías. Son quienes acompañan a los migrantes durante el viaje. Pero, no necesariamente los mismos transportistas acompañaran a los migrantes durante todo el viaje, ya que pueden variar durante las distintas etapas del viaje. Suelen ser hombres de zonas fronterizas, que tienen un buen conocimiento del área. Y cuando son interceptados por las autoridades policiales mientras trafican a un grupo de migrantes, a menudo intentan engañar a la policía haciéndose pasar por unos migrantes más. Como los guías son fáciles de reclutar, el hecho de que sean detenidos y encarcelados no necesariamente afecta gravemente a la red de tráfico. Sin embargo, ellos cumplen un rol esencial, ya que de ellos depende si los migrantes logran arribar con éxito al país de destino. La posición en la que se encuentran también les permite maltratar a las personas que transportan. Además, suele ser el rol de transportista el que tiene el mayor impacto en la reputación de la red de tráfico. Pero los transportistas no siempre forman parte de la red más amplia de tráfico, sino que a veces brindan sus servicios sobre una base ad hoc.

• Ojeadores, conductores, mensajeros y ejecutores. Los ojeadores, conductores y mensajeros realizan tareas propias de este delito cuando resulta necesario hacerlo. Por ejemplo, los ojeadores facilitan información sobre los controles que efectúa la policía, los guardias fronterizos y el ejército. Generalmente, los ojeadores viajan delante del vehículo que transporta a los migrantes, con el que se comunican vía telefónica para advertirle de los controles que pudiera haber. Por otro lado, los ejecutores tienen como función proteger la operación, por lo que pueden recurrir a las amenazas o hasta la violencia física contra los migrantes con la finalidad de que los mismos no hagan ruido ni se muevan mucho durante el viaje.

• Proveedores de servicios y suministradores. Ellos suelen haber establecido un vínculo con los traficantes, a los efectos de proporcionarles servicios o suministros, a cambio de los cuales reciben un porcentaje de las ganancias. Algunos ejemplos de proveedores de servicios o suministros son los funcionarios públicos corruptos, los falsificadores de documentos de viaje, el personal de aerolíneas y los propietarios de las casas que dan alojamiento a los migrantes.

  En ocasiones, las personas que facilitan el tráfico ilícito de personas lo hacen sin estar en conocimiento de la situación, mientras que en otros casos son conscientes de que están desarrollando una función pasiva en el tráfico y deciden hacer la vista gorda (por ej., un taxista que tiene conocimiento de que esta transportando a un migrante objeto de tráfico ilícito, pero considera que no es asunto suyo).

Sujeto pasivo. Si consideramos que el bien jurídico es la soberanía del Estado, solución que se propugna por el autor del presente artículo, entonces debemos concluir que el sujeto pasivo es el Estado. Pero, si entendemos que la norma busca proteger la dignidad y los derechos de los migrantes, entonces el sujeto pasivo serán las personas traficadas. Y obviamente que si nos afiliamos a la posición que sostiene que estamos ante un delito pluriofensivo, entonces el sujeto pasivo será tanto el Estado como los migrantes.

Si entendemos que los migrantes son el sujeto pasivo del delito, se da la particularidad de que la víctima otorga su consentimiento para convertirse en víctima. Es más, muchos de los migrantes son los que buscan a los coyotes con la intención de poder trasladarse a otro país de manera ilícito.

Objeto material personal. Al afiliarme a la primera posición analizada, que sostiene que el bien jurídico protegido es la soberanía del Estado, entiendo que los migrantes son el objeto material personal del delito. Si bien las personas objeto del tráfico no tienen calidad de víctimas, pueden ser víctimas de otros delitos durante el proceso de tráfico, ya que son titulares de derechos fundamentales reconocidos internacionalmente y en los propios países de origen, tránsito y destino (UNODC, 2008). Cuando se produzca una vulneración a sus derechos, nacerá la obligación –para el Estado Parte del Protocolo– de adoptar las medidas necesarias para protegerlas contra “toda violencia que puedan infligirles personas o grupos por el hecho de haber sido objeto de las conductas enunciadas” (art. 16 del Protocolo).

El Acuerdo y la Ley N.º 18.250, en lo que considero un claro error conceptual, califica a las personas traficadas como víctimas. En efecto, el Acuerdo califica a los migrantes como víctimas en los artículos 4.2, 5, 6.5 y 9.2. Por otro lado, el artículo 81 de la Ley N.º 18.250 –referido a las agravantes previstas en los delitos de trata y tráfico– también le otorga la calidad de víctimas a los migrantes irregulares.

Como señale ut supra, los migrantes pueden llegar a convertirse en víctimas, porque asumen grandes riesgos al contratar una red de traficantes. Verbigracia, pueden llegar a “ser estafados, obligados a pagar más dinero (o bienes materiales), abandonados, asaltados y engañados, o forzados a soportar situaciones de explotación [...]; así, se convierten en víctimas de trata de personas. En ocasiones, incluso pierden sus vidas” (OIM, 2012, p. 34). En este sentido, conviene recordar el testimonio brindado por un migrante nigeriano que pretendía llegar a las Islas Canarias:

Le di 300 euros a un hombre que me llevó a pleno desierto, donde había más de 70 africanos como yo que esperaban partir. Embarcamos el 7 de agosto de 2002. Eran tres embarcaciones y cada una llevaba alrededor de 25 personas. [...] Cuando ya llevábamos muchas horas, gran parte de nosotros, yo incluido, íbamos vomitando. Una muchacha que había vomitado demasiado murió. No sabría decir qué pasó con su cadáver. Trato de no pensar jamás en eso. También temo por mi seguridad (UNODC, 2011, p. 7).

Es muy difícil elaborar perfiles generales de los migrantes objeto del tráfico ilícito, debido a que la información disponible actualmente es bastante dispersa y se encuentra incompleta, y además las tendencias migratorias mundiales cambian constantemente. De todas formas, varios estudios señalan que los migrantes suelen ser hombres, lo cual se debe a que en varias sociedades es el hombre quien debe proveer a su familia. No obstante, el número de mujeres que deciden emigrar va en aumento. También se ha señalado que es la pobreza la principal razón por la que se emigra de forma ilícita, pero cada vez es mayor el número de migrantes con estudios y sin antecedentes de pobreza que deciden emigran ilícitamente (UNODC, 2011).

Verbos nucleares. En la legislación uruguaya, los verbos nucleares de la figura penal son promover, gestionar y facilitar. Como ha señalado Fleitas en la doctrina vernácula (2015) y Buompadre (2009) en la doctrina extranjera, no se castiga la inmigración irregular, sino a quien participa en el tráfico “promoviendo”, “gestionando” o “facilitando” el ingreso en forma ilícita al territorio uruguayo. De lo contrario, se estaría sancionando al migrante, quien no es sujeto activo de esta figura penal. Entiendo que los verbos rectores deben ser interpretados según su contenido literal y cotidiano, por lo que debemos recurrir al diccionario de la lengua española. Según este diccionario, “promover” significa “Impulsar el desarrollo o la realización de algo” (Real Academia Española, 2022). En cuanto al verbo “gestionar”, el mismo es definido como “Llevar adelante una iniciativa o proyecto” (Real Academia Española, 2022). El último verbo nuclear (facilitar) es definido como “Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin” (Real Academia Española, 2022).

Estos verbos nucleares abarcan una pluralidad de conductas y el delito se consuma con la ejecución de cualquiera de ellas. Asimismo, cabe señalar que se trata de una figura penal de mera conducta, ya que la misma se configura, aunque no se haya obtenido el fin típico. En efecto, el tráfico ilícito de migrantes es un delito de peligro abstracto, por lo que no se requiere la efectiva vulneración del bien jurídico, sino su puesta en peligro.

4.2.Elementos subjetivos

Las cuatro normas analizadas requieren para que se configure la conducta típica un elemento subjetivo. En efecto, el sujeto activo debe tener como fin obtener un provecho o beneficio económico o de otra índole. Este elemento constitutivo del tipo penal busca sancionar a quienes se benefician del tráfico de migrantes, especialmente a las organizaciones criminales (UNODC, 2018). Este punto se encuentra confirmado por los travaux préparatoires del Protocolo, en el cual se declara que “se hizo para recalcar que la noción definida englobaba las actividades de los grupos delictivos organizados que actúan motivados por el lucro, pero que quedaban excluidos de ella las actividades de todos aquellos que prestan apoyo a los migrantes por razones humanitarias o de vínculos familiares estrechos” (AGNU, 2000, p. 17).

Si este elemento no formara parte de la figura penal, se debería perseguir y condenar a aquellos que brindan ayuda a los migrantes –a ingresar o salir del país de forma irregular– por motivos familiares o humanitarios. Verbigracia, a quienes ayudan a sus familiares a cruzar la frontera o a quienes rescatan a los migrantes del mar y lo llevan a tierra firme (UNODC, 2018).

Para que se configure este elemento subjetivo, no es necesario que se obtenga efectivamente el lucro ni que lo perciba la persona a quien se le atribuye la conducta típica. Por último, cabe subrayar que esta conducta solo puede cometerse con dolo directo, lo cual resulta más que evidente al exigir –el tipo penal– una finalidad de lucro. Además, recordemos que –según el artículo 19 del Código Penal– los delitos culposos y ultraintencionales solo se sancionan en los casos expresamente previstos en la ley, entre los cuales no se incluye al delito de tráfico de migrantes.

5. Reflexión final

El tráfico ilícito de migrantes es un lucrativo negocio ilegal que atenta contra la soberanía de los Estados y que ha llevado a una intensa actividad legislativa en el ámbito universal, regional y nacional con la finalidad de combatirla. El principal instrumento jurídico internacional en esta materia es el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. A nivel regional contamos con el Acuerdo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes entre los Estados Partes del Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile. Y en el ámbito nacional, se destacan las leyes que ratifican dichos instrumentos (Ley N.º 17.861 y Ley N.º 18.350), la ley que crea el delito de tráfico de personas (Ley N.º 18.250) y la ley para prevenir y combatir la trata de personas (Ley N.º 19.643). Estos instrumentos jurídicos ofrecen distintas definiciones sobre el fenómeno estudiado, pudiendo identificarse los elementos las integran (bien jurídico tutelado, sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material personal, dolo y el fin típico).

Si bien se ha discutido mucho sobre cuál es el bien jurídico protegido en este delito, entiendo –al igual que el Protocolo– que lo es la soberanía de los Estados. En este punto, el Acuerdo y nuestra legislación interna se han apartado del máximo instrumento jurídico internacional en la materia, entendiendo que todos los migrantes son víctimas de los traficantes. De esta forma, se ha instaurado –a nivel del Mercosur– un discurso hipervictimizador con respecto a la situación de los migrantes irregulares, sacrificando la autodeterminación de esas personas que quedan sin reconocimiento a la hora de emigrar o de decidir acerca de su vida.

El sujeto activo de esta figura penal es simple y monosubjetivo, debido a que cualquier persona puede cometer el delito y no se requiere la coparticipación criminal. No debemos asumir que este delito siempre es cometido por organizaciones criminales transnacionales, ya que muchas veces es llevado a cabo por pequeños grupos delictivos y personas individuales.

Por otro lado, el sujeto pasivo es el Estado, cuya soberanía es vulnerada. No debemos considerar al migrante irregular como sujeto pasivo del delito, sino como objeto material personal del mismo porque –sin ser titular del bien jurídico protegido– incide sobre él la acción descrita en el tipo penal.

En la legislación uruguaya, los verbos nucleares de la figura penal son promover, gestionar y facilitar. Estos verbos nucleares abarcan una pluralidad de conductas y el delito se consuma con la ejecución de cualquiera de ellas. Asimismo, cabe señalar que se trata de una figura penal de mera conducta ya que la misma se configura, aunque no se haya obtenido el fin típico. En efecto, el tráfico ilícito de migrantes es un delito de peligro abstracto, por lo que no se requiere la efectiva vulneración del bien jurídico, sino su puesta en peligro. Por último, la figura penal analizada requiere de elementos subjetivos para su perfeccionamiento. Se requiere un fin típico: obtener un provecho o beneficio económico o de otra índole. Además, la conducta solo puede ser cometida a título de dolo directo.

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Notas

Notas de autor

Información adicional

Cómo citar este artículo:: Fascioli Caorsi, F. (2022). Tráfico ilícito de migrantes: Una mirada desde el ordenamiento jurídico uruguayo e internacional. Revista Electrónica de Derecho Internacional Contemporáneo, 5, 036. http://doi.org/10.24215/2618303Xe036